# 정부는, 시마네현 고시 제40호에 대해서, 시마네현을 상대로 소송을 해야 함. #


1. 이 문서의 목적.

일본의 시마네현 고시 제40호가 무주지 선점 절차에 대한 국제법을 전혀 지키지 않았다는 것은 이미 잘 알려진 사실이지만,

일본의 국내법이 정한 절차도 지키지 않았다는 것은 알려져 있지 않음.

이 문서는, 시마네현 고시 제40호가 일본 국내법을 무시한 위법한 고시라는 점을 들어,

소송을 통해, 시마네현 고시를 ‘재고시’하기 위해 작성한 것임.

2. 무주지 영토 편입.

나는 법대는 나왔지만, 국제법에 대해서는 잘 모름.

1) 인터넷 문서에 따른, 무주지 영토 편입 절차.

인터넷에 떠도는 문서에 따르면, 무주지 영토 편입 절차는 다음 2가지 사항을 이행하면 끝나는 것 같음.

(1) 국제법이 정한 무주지 선점 절차.

새로 발견한 땅에 주인이 있는지 없는지 확인하고, 주변국으로부터 영유권을 인정받는 과정에 해당함.

이 부분이 실제로 영토를 선점하는 행위임.

(2) 국내법이 정한 영토 편입 절차.

새로 획득한 땅을 일본 국내법에 따라 자국 영토로 등록하는 절차에 해당함.

따라서 일본 국내법으로는 무주지 선점이 불가능함.

‘무주지 선점’ 자체가 국제법상의 개념임.

일본 정부가 ‘시마네현 고시’를 독도 선점의 근거로 내세우는데,

아마도 무주지 선점이 ‘국제법상의 개념’이라는 것을 모르고 있는 것 같음.

2) 영토 획득과 영토 편입은 별개임.

(1) 영토 획득.

구매, 강탈, 무주지 선점 등이 있음.

영토 획득은, 모두 국가간의 행위로 국제법상의 개념 같음.

(2) 영토 편입.

새로 차지한 땅을 국내에 등록하는 절차를 말함.

국내법상의 개념임.

3) 국제법.

국제법이란, 국가끼리의 행위 그 자체로, 조약, 협정, 협약, 특정 주제에 대한 관습 등을 말함.

국제법이란 법률이 따로 존재하는 것이 아님. 왜냐하면 입법기관이 없기 때문.

무주지 선점 절차는, 특정 주제에 대한 국가간의 관습에 해당함.

‘무주지 선점 절차에 관한 협약’이라는 것이 존재하는지는 잘 모르겠으나, 한국이나 일본은 그 협약에 가입한 적이 없기 때문에 ‘관습’이라고 한 것임.

시마네현 고시는 조약도 아니고, 특정 주제에 대한 관습도 아님. 국가간의 행위도 아님.

4) 독도 사건.

일본 정부는 국제법을 지키지 않았기 때문에, 독도를 선점한 적이 없음.

일본 정부는 일본의 국내법도 지키지 않았기 때문에 독도를 자국 영토로 편입한 적도 없음.

3. 영토 편입에 관한 일본의 국내법.

나는 일본의 국내법에 대해서도 전혀 모름.

다만, 한국이 일본의 근대 법률 제도를 그대로 받아들인 만큼, 아주 비슷할 것이라는 가정 하에 아래 글을 씀.

(1) 1905년 당시, 일본에 ‘영토 편입에 관한 법률’이 별도로 있었다면 그 절차에 따름.

(2) 그런 법률이 없었다면, 헌법의 입법권 규정에 따름.

4. 일본 헌법에 따른 영토 편입 절차.

1) 이 내용은, 1905년 당시 일본에 ‘영토 편입에 관한 법률’이 별도로 존재하지 않았을 것이라는 가정 하에 쓴 것임.

2) 나는 일본 헌법의 내용도 모름. 다만 근대법 체계가 모두 비슷하고 일본이 천황제 국가이기 때문에, 아래와 크게 다르지 않았을 것이라고 생각함.

(1) 일본 총리의 영토 편입 법률안 발의.

(2) 일본 국회의 승인.

(3) 일본 천황의 법률 공포.

5. 시마네현 고시 제40호.

1) 일본이 독도를 자국의 영토로 편입하기 위해서는, 다음 사항이 필요하다고 생각함. (일본 헌법에 따른 절차와 국제법이 정한 절차)

(1) 조선에 독도가 귀국의 영토인지 문의하는 일본의 공식 외교문서.

(2) 독도가 자국의 영토가 아니라는 조선의 공식 외교문서.

(3) 독도를 일본 영토로 편입하는 것을 승인하는 일본 국회의 법률 (예: 법률 제 xx 호, 독도의 영토 편입에 관한 법률).

(4) 천황의 법률 공포.

(5) 조선에 독도 편입 사실을 알리는 일본의 공식 외교문서.

(6) 독도를 일본의 영토로 인정하는 조선의 공식 외교문서.

2) 실제로 시행된 사항.

위에 열거된 사항은 전혀 없음.

인터넷에 떠도는 문서에 따르면, 내무대신의 훈령에 의하여, 시마네현 지사가 ‘독도를 시마네현의 관할로 한다.’는 고시를 했다고 함.

3) 시마네현 고시 제40호.

(1) 내용.

시마네현 고시 제40호

북위 37도 9분 30초, 동경 131도 55분, 오키시마[隱岐島]에서 서북으로 85해리 거리에 있는 섬을 다케시마[竹島]라고 칭하고

지금 이후부터는 본현(本縣) 소속의 오키도사의 소관으로 정한다.

명치 38년 2월 22일

시마네현 지사 마츠나가 다케요시[松永武吉]

[네이버 지식백과] 「시마네현 고시 제40호」 [시마네縣 告示 第40號] (한국향토문화전자대전, 한국학중앙연구원)

(2) 시마네현 고시는 영토 편입에 관한 내용이 아닌, 지방정부의 관할에 대한 내용임.

영토 편입에 관한 문구는 전혀 없고, 독도를 시마네현의 소관으로 한다는 표현만 있음.

이것을 두고 영토 편입에 대한 내용이라고 생각한다면, 크게 잘못된 생각인 것 같음.

(3) 시마네현 고시 제40호의 일본 국내법상 결함.

(a) 상위 법률의 근거가 없음.

시마네현 고시 제40호에는, 어떤 법률을 근거로 해당 내용을 고시하는지 전혀 명시되어 있지 않음.

지방정부의 관할은, 지방정부가 마음대로 정하는 것이 아님.

반드시 법률이나 명령 등 상위 법률의 근거가 있어야 함.

(b) 영토가 아닌 땅을 지방정부 관할로 정하고 있음.

지방정부의 관할 할당은 일본 영토 내에서 이루어져야 함.

왜냐하면, 국가기관에 모든 권한을 부여하는 헌법이, 영토와 국민을 전제로 제정되었기 때문.

일본 영토와 일본 국민 밖에서는 일본 헌법이 효력이 없음.

독도를 시마네현의 관할로 할당하기 전에 독도를 일본 영토로 편입해야 함.

(4) 시마네현 고시 제40호가 적법한 행정행위가 되기 위해서는, 다음과 같은 과정이 필요함.

무주지 선점 절차(국제법)에 따라, 일본 정부가 독도를 선점한 사실이 있어야 하고,

일본 국회가 이를 승인해야 하고,

해당 법률을 천황이 공포한 다음,

일본 총리가 주도하는 내각에서 그에 따른 행정 조치를 취해야 함.

그런 다음에야, 시마네현은 내각의 명령에 따라 독도를 시마네현 관할로 한다는 고시를 할 수 있음.

(시마네현 고시 제40호의 내용을 보면 이 단계에 해당한다는 것을 알 수 있음. 영토 편입에 관한 내용이 아님.)

6. 시마네현 고시 제40호가 ‘독도 선점의 근거’가 될 수 없는 이유.

1) 지방정부의 고시로 영토를 편입할 수 없는 이유. (영토 편입은 일본 국내법상의 개념으로 획득한 땅을 일본의 영토로 등록하는 절차를 말함.)

(1) 위헌임.

일본 헌법의 입법권 규정에 어긋남.

(2) 지방정부의 권한이 아님.

지방정부의 업무는 지방사무임. 영토 편입은 권한 밖의 사항임.

(3) 고시 자체의 법적 효력의 한계 때문.

고시의 법적 효력은 특정 내용의 통지이지,

고시의 내용이 진실이라고 증명하는 것이 아님.

고시의 법적 효력과 고시 내용의 진실 여부는 아무 상관이 없음.

따라서 고시를 권리의 법적 근거로 내세웠다면, 고시의 내용이 진실임을 증명하는 또 다른 증거를 제시해야 함.

2) 시마네현 고시가 ‘독도 선점의 근거’가 될 수 없는 이유.

(1) 그런 사실 자체가 존재하지 않음.

국제법이 정한 절차에 따라, 실제로 독도를 선점해야 함.

여기서 ‘선점’이란 ‘주변국의 승인’을 말함.

앞에서도 말했지만, ‘무주지 선점’ 자체가 국제법상의 개념임.

일본 국내법으로는 독도가 선점되지 않음.

일본의 국내법을 한국에 적용하지 못하는 것과 같은 이치임.

(2) 나머지는 ‘지방정부의 고시로 영토를 편입할 수 없는 이유’와 내용이 같음.

3) 일본 정부가 시마네현 고시를 근거로 독도의 영유권을 다투는 행위.

(1) 국제법상 근거가 없는 행위.

국제법상 근거가 있는 행위가 되기 위해서는, 주변국의 승인이 필요함.

(2) 일본 국내법상 근거가 없는 행위.

지방정부의 권한은 지방사무로 한정되어 있기 때문에, 영토 편입을 할 수 없음.

시마네현 고시에 대해, 법적인 근거를 마련해 주어야 할 일본 정부가 오히려 시마네현 고시를 근거로

독도의 영유권을 주장하고 있음.

시마네현 고시는 일본에서조차 영토 편입의 법적 근거가 될 수 없는데, 국제적인 권리의 근거로 주장하고 있음.

7. 한국 정부가 시마네현과 다툴 내용.

일본 정부가 독도를 선점한 사실도 없고,

일본 국내법의 상위 법률의 근거도 없는데,

시마네현이, 독도를 자기의 관할로 한다고 고시한 일.

8. 한국 정부가 일본의 내무대신과 다툴 내용.

아무런 법적 근거 없이, 시마네현 지사에게 훈령으로, 자국의 영토가 아닌 독도를 시마네현 관할로 고시하라고 지시한 일.

9. 소송의 당사자가 일본 정부가 아닌 시마네현인 이유.

소송의 대상이 시마네현 고시이기 때문임.

인터넷 상에 떠도는 뒷 이야기야 어찌 되었든, 시마네현 고시는 법률상 일본의 중앙 정부와 무관한 일임.

10. 제목의 소송의 당사자에서 내무대신을 뺀 이유.

관할 법원이 바뀔 것 같아서. 소송을 한다면, 반드시 시마네현 관할 법원에서 해야 함.

그렇게 해야, 이 사건이 영토 문제가 아니라 행정 사건이라는 점을 알릴 수 있음.

11. 관할 법원.

국제사법재판소가 아닌, 시마네현의 관할 법원임.

왜냐하면, 이 사건은 영토 분쟁 사건이 아닌, 행정 사건이기 때문.

12. 이 소송을 해야하는 이유.

이 사건이 영토 분쟁이 아니라,

시마네현의 권한 없는 고시로 인한 행정 사건이라는 점을 분명히 할 수 있음.

따라서 이 소송은 승패와는 관계가 없음.

소송 자체가 중요함.

13. 독도가 무주지가 아니라는 근거.

1) 1900년 고종 황제의 칙령 제41호.

(1) 내용.

○ 울릉도(鬱陵島)를 울도(鬱島)로 개칭(改稱)하고 도감(島監)을 군수(郡守)로 개정(改正)한 건(件)

제1조: 울릉도(鬱陵島)를 울도(鬱島)로 개칭하야 강원도(江原道)에 부속하고 도감(島監)을 군수(郡守)로 개정하야 관제중(官制中)에 편입(編入)하고 군등(郡等)은 오등(五等)으로 할 사(事).

제2조: 군청(郡廳) 위치(位置)는 태하동(台霞洞)으로 정(定)하고 구역(區域)은 울릉전도(鬱陵全島)와 죽도(竹島) 석도(石島)를 관할(管轄)할 사(事).

제3조: 개국오백사년(開國五百四年) 팔월십육일(八月十六日) 관보중(官報中) 관청사항난내(官廳事項欄內) 울릉도 이하(鬱陵島 以下) 십구자(十九字)를 산거(刪去)하고 개국오백사년(開國五百五年) 칙령(勅令) 제삼십육호(第三十六號) 제오조(第五條) 강원도이십육군(江原道二十六郡)의 육자(六字)는 칠자(七字)로 개정(改正)하고 안협군하(安峽郡下)에 울도군(鬱島郡) 삼자(三字)를 첨입(添入)할 사(事).

제4조: 경비는 오등군(五等郡)으로 마련(磨鍊)호되 현금간(現今間)인즉 이액(吏額)이 미비(未備)하고 서사초창(庶事草創)하기로 해도수세중(海島收稅中)으로 고선(姑先) 마련(磨鍊)할 사(事).

제5조: 미비(未備)한 제조(諸條)는 본도개척(本島開拓)을 수(隨)하야 차제(次第) 마련(磨鍊)할 사(事).

제6조: 본령(本令)은 반포일(頒布日)로부터 시행(施行)할 사(事).

광무(光武) 4년(四年) 10월 25일(十月二十五日)

어압(御押) 어새(御璽) 봉(奉)

칙(勅) 의정부의정임시서리찬정내부대신(議政府議政臨時署理贊政內部大臣) 이건하(李乾夏)

[네이버 지식백과] 대한제국 칙령 제41호 [大韓帝國 勅令 第41號] (한국향토문화전자대전, 한국학중앙연구원)

(2) 일본 정부는 시마네현 고시를 독도 선점의 근거로 내세우면서, 자신들 스스로 1905년까지 독도의 주인이 아니었음을 인정함.

따라서, 일본은 1900년 고종 황제의 칙령에 대해서 다툴 법률상 자격이 없음.

(3) 17세기부터, 독도의 존재를 알고 있었다는 일본의 주장.

일본의 주장을 종합하면,

‘자신들이 17세기부터 독도의 존재를 알았고, 그곳을 이용하기는 했는데, 1905년까지 우리는 주인이 아니었다.’가 됨.

왜냐하면, 자기들 스스로 1905년까지 독도가 주인이 없는 땅이었다고 주장하면서,

자기들 스스로 1905년까지 일본이 독도의 주인이 아니었다는 사실을 인정했기 때문.

따라서, 그냥 무시하면 됨.

(4) 일본이 한국과 독도의 영유권에 대해 다투고 싶었다면, 시마네현 고시를 독도 선점의 근거로 주장하지 말았어야 했음.

차라리,

시마네현 고시는 당시의 지사가 혼자서 저지른 일이었다고 하고,

17세기부터 자신들도 독도의 존재를 알고 사용해 왔다고 하는 편이 나았을 것임.

이것이 ‘독도’를 분쟁지역으로 만들수 있는 유일한 방법이었음.

2) 역사적 자료.

독도가 대대로 한국의 영토였다는 역사적 자료가 아주 많은 것으로 알고 있음.

일본 정부는 1905년까지 자신들이 독도의 주인이 아니었음을 인정했기 때문에,

모두 독도가 무주지가 아니었다는 근거가 될 수 있음.

14. ‘독도’라는 이름의 법적 효력.

1) ‘독도’라는 이름의 장점.

(1) 모든 무인도에 이름이 있는 것이 아니기에, 독도에 독도라는 이름이 있었다는 것은 무주지가 아니었다는 강력한 증거가 될 수 있음.

(2) 인터넷에 떠도는 문서에 따르면, 일본은 시마네현 고시를 게시할 당시,

시마네현 고시 제40호가 아닌 다른 문서에서 독도라는 이름 대신 ‘리앙쿠르 암초’라는 표현을 사용했다고 함.

아마도 무주지에 이름이 있으면 곤란하다고 생각했기 때문인 것 같음.

반대로, 최근 발견된 2차 대전 패전 직후의 일본의 공문서에는 ‘독도’라는 이름이 쓰였다고 함.

이 사실도 중요함.

일본이 ‘독도’라는 이름을 알았다면, 독도가 무주지가 아니었다는 사실도 알았을 것임.

따라서, 한국 정부는 일본 정부가 시마네현 고시를 수정하지 않은 이유 또는 책임을 물을 수 있음.

2) ‘독도’라는 이름의 단점.

(1) 독도에 이름이 너무 많다는 점임. 더구나 언제부터 ‘독도’라는 이름을 사용했는지도 불분명함. (1900년 고종황제의 칙령에서는 ‘석도’로 나옴.)

(2) ‘독도’라는 이름의 기원으로 알려진 ‘돌섬 -> 독도’가 어원을 연구하는 학자에게는 괜찮은 학설이 될 수 있을지 모르나,

분명한 사실을 요구하는 재판에서 법적 근거가 되기에는 어려울 것 같음.

15. 대한민국 정부는 일본의 시마네현을 상대로 소송을 하고 대한민국의 주권을 행사해야 함.

지난 수 십년 간 독도 논란의, 소송당사자가 일본 정부가 아닌, ‘시마네현’이라는 사실을

전 세계가 알게 되면, 일본 정부는 자존심이 상해서 물러날 것임.

# 분쟁지역.

내 생각에,

분쟁지역이란, 법률상 자격있는 두 국가의 다툼의 대상이 된 지역을 말함.

일본은 독도에 대해 법률상 자격이 없음.

왜냐하면, 자기들 스스로 1905년까지 독도의 주인이 아니었다고 인정했기 때문.

1905년 이후로 독도가 자신들의 영토라고 아무리 주장해도 법률상 자격이 생기지는 않음.

법률상 자격이 생기려면, ‘구매’나 ‘무주지 선점’과 같은 법적인 권리를 부여하는 구체적인 사실이 존재해야 함.

‘강탈’은 범죄이기 때문에 법률상 자격이 인정되지 않음.

‘절도’와 같다고 생각하면 됨.

일본은, 샌프란시스코 조약에 의해서 강탈한 토지를 모두 반환해야 했음.

이와 반대로, 북한이 일방적으로 종전을 선언하고, 독도의 영유권을 주장한다면, 독도는 분쟁지역이 됨.

왜냐하면,

1945년 이전에는 남한, 북한, 독도 모두 대한제국 소속이었고,

1900년 고종황제 칙령 제41호에 의해서, 울릉도 등 3개의 섬은 강원도 관할이 되었는데, 강원도의 일부는 북한 소속이며,

남한 정부와 북한 정부는 휴전 협정 이외에는, 독도에 대해서 별다른 협정을 맺은 적이 없기 때문.

# 실효지배.

내 생각에,

실효지배란, 분쟁지역에 대해서 쓰는 표현임. 영토에 대해서 쓰는 표현이 아님.

일본이 독도를 자국 영토라고 주장하면, 한국 정부는 ‘독도는 한국 영토’라고 응수할 것임.

하지만, 북한이 독도에 대해서 영유권을 주장한다면,

‘너희들 말이 맞는데, 너희들 능력되면 와서 뺏어가라.’고 할 것임.

이것이 실효지배임.

요즘 언론에서, 독도에 대해 실효지배란 말을 자주 사용하는데, 사용하면 안됨.

일본에 대해 독도는 한국의 영토임.

나중에 시마네현과 법정에 섰을 때, 무식해서 몰라서 썼다고 인정해야 할지도 모름.

목록보기

googe